数月前，中国领先的某电信设备供应商因违反美国出口管制法而与美国政府达成和解并同意向其支付约9亿美元的巨额罚金，另有3亿美元罚金暂缓执行。该案一经报道，在国内外引发广泛关注。

而在大洋彼岸的中国，出口管制是一块鲜被谈及的领域。虽然在此之前，中国已经出台了《核两用品及相关技术出口管制条例》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》、《中华人民共和国监控化学品管理条例》、 《军品出口管理条例》等行政法规和规章，并制定了军品、两用物项等管制物项清单，初步建立了涵盖核、生、化、导等两用物项以及军品、核出口的出口管制法律体系，但是，中国在出口管制领域一直缺乏一部总领全局的基础性法律。而且，长期以来中国更加侧重对进口违规行为的管制和执法，对出口的管制则较为宽松，也少有巨额执法案例。

但是，上述局面将发生改变。 2017年6月16日，中国商务部发布《中华人民共和国出口管制法（草案征求意见稿）》（以下简称“《出口管制法草案》”）。 该法一旦通过，将是中国出口管制领域第一部综合性、基础性的法律。 《出口管制法草案》并非仅是对现有法规的简单汇总或重复。它引入了一系列全新的监管制度（如：“再出口”、“视同出口”、“禁运”），并将最高罚金幅度从当前的“违法所得（或违法经营额）的5倍以下”提高到“违法经营额的10倍以下”。 《出口管制法草案》大幅扩大了中国出口管制法的管辖范围、增强了出口管控力度、提高了对违法行为的处罚幅度。可以说，《出口管制法草案》标志着中国重构出口管制制度的开始。其一旦生效，必将对从事与中国管制物项有关业务的境内外企业带来巨大的合规挑战。

一、哪些单位或个人将受到影响？

《出口管制法草案》将对从事与中国出口管制物项有关业务的各类实体或个人产生影响。具体而言：

1.国别

中国公司、公民或组织向境外转移或提供管制物项，无论该行为发生在中国境内或境外，均属于中国出口管制法的管辖范围。《出口管制法草案》未明确对永久居民是否按照中国公民进行监管。

在华注册并从事管制物项出口及出口相关业务的跨国公司，无疑亦属于中国出口管制法的管辖范围。

对于在华尚未设立运营实体的外国公司、个人或组织，如果其从中国进口或接收有关管制物项，作为进口方或最终用户，该类外国实体或个人同样需要遵守中国出口管制的有关规定。 2.类型 尤为值得注意的是，除传统属于出口管制对象的管制物项出口商、境外进口商及最终用户，《出口管制法草案》明确将提供如下服务的公司也纳入其规制范围： （1）代理； （2）货运； （3）报关； （4）第三方电子交易平台； （5） 金融服务。

二、哪些物项将受到管制？

1.管制物项种类

依据《出口管制法草案》，如下四类物项将受到中国出口管控：

(1)两用物项 ——系指既有民事用途，又有军事用途或有助于提升军事潜力，特别是可用于设计、开发、生产或使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务等物项。此前实践中，核（核两用）、生、化、导均属于两用物项的范畴；

(2)军品 ——即用于军事目的的装备、专用生产设备及其他物资、技术和有关服务；

(3)核 ——此处的核出口不等于核两用出口，主要是指核材料、核设备和反应堆用非核材料等物项及其相关技术；

(4)其他与国家安全相关的物项。

2.管制物项形态

受中国出口管制的物项既包括有形的货物，也包括无形的技术与服务。

在很多国家，软件也被明确列明属于出口管制物项。但《出口管制法草案》并未明确列明软件是否也属于中国出口管制的范围。

3.出口管制清单

依据《出口管制法草案》，中国将制定《两用物项出口管制清单》及《军品出口管制清单》两份清单。由于中国此前已经出台若干出口管制清单，目前尚不清楚这些现有清单是否会继续沿用，或是在现有清单基础上重新制定新的清单。

通常，仅有列入上述清单的物项才会受到出口管制。但未列入清单的物项，其出口也可能受到管制，此类例外情况将在下文具体分析。

三、哪些行为将受到管制？

依据《出口管制法草案》，与管制物项有关的如下行为将受到中国出口管制法的规制：

1.出口

所谓 “出口”，是指“从中华人民共和国境内向境外转移管制物项”。

《出口管制法草案》对“出口”的定义强调的是管制物项的“跨境转移”，其并未对转移的主体加以限制。因而，中外公司或个人将有关管制物项从中国转移出境的行为均将受到我国出口管制法的规制。

此外，从其它各国实践来看，“跨境转移”通常既包含常见的有偿出口销售行为，也包括出境展览、出境维修、免费赠送等非销售行为。

2.再出口

管制物项出口后的再出口行为也受到中国出口管制法的管辖。

所谓“再出口”，既包括管制物项从中国出口后，直接从该有关进口国再出口到其他第三国或地区的行为，也包括使用中国出口的管制物项生产的产品（需超过一定价值比例）出口到其他第三国或地区的行为。

上述物项的再出口应取得中国出口管制部门所出具的许可证。在中兴案中，中兴公司就是因为违反美国再出口的有关规定，未经美国政府事先许可，擅自将使用美国出口管制零部件所制造的有关产品后出口至伊朗，而受到巨额处罚。

3.视同出口

即便管制物项并未实际发生“跨境转移”，其仍可能受到我国出口管制法的约束。这在实践中通常称为“视同出口”。

依据《出口管制法草案》，中国公民、法人及其他组织向外国公民、法人及其他组织提供管制物项，不论该提供行为发生在中国境内或境外，都将视为对上述外国公民或实体所属国家的出口，均应获得中国出口管制部门的许可。 “提供”如何理解至为关键。但是，《出口管制法草案》尚未对此做进一步规定。从国际实践来看，“视同出口”中的“提供”行为，不仅包括管制物项的实际交付、转移，同时也包括有关外国个人或公司入境接受服务，或者观看了解有关技术等行为。

4.过、转、通

《出口管制法草案》采纳了国际上通行的长臂管辖原则。管制物项在中国的过境、转运、通运，同样将受到中国出口管制法的规制，以保证中国出口管制目的的实现以及履行有关防扩散的国际义务。

5.通过海关特殊监管区出口

依照《出口管制法草案》的规定，管制物项通过保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口，同样受到我国出口管制法的管辖。

通过海关特殊监管区出口，主要可能涉及如下情形： （1）从境内区外进入特殊监管区后出口； （2）从境外进入特殊监管区后再出口； （3）特殊监管区内生产货物的出口； （4）特殊监管区内提供服务。

四、管制措施有哪些？

《出口管制法草案》规定了如下出口管控措施及机制：

1.经营者资质要求

《出口管制法草案》规定，中国出口管制主管部门可以对从事管制物项出口的经营者可以采取专营、备案等方式实施管理。

《出口管制法草案》未进一步明确专营和备案制分别适用那些类型物项的出口。目前，中国对核、生、化、导等敏感物项和技术的出口实行出口经营者登记制度，而对核出口和军品出口则实施专营制度。未经登记或指定，任何单位和个人不得从事上述物项的出口。《出口管制法草案》很有可能意在将核、生、化、导的出口从目前的登记制简化为备案制，而对核出口和军品出口则继续实行专营。

2.出口许可

许可要求 —— 管制物项的出口、视同出口或再出口等，应向中国出口管制部门申请获得许可证。《出口管制法草案》对两用物项和军品的许可证审批程序分别做了相应的规定。为获得出口许可证，出口经营者通常可能需要提交最终用户和最终用途证明以及进口商所做的最终用户承诺。

许可类型 ——许可主要分为单项许可和通用许可两种类型。相比于单项许可，通用许可的优势在于无需逐票报批，而仅需每半年向监管部门报告有关出口情况即可。在《出口管制法草案》之前，两用物项的通用许可分为甲类通用许可和乙类通用许可。前者不限出口目的国、不限最终用户、不限出口物项，后者则限于向同一最终用户出口同类物项。《出口管制法草案》未进一步明确申请通用许可需满足的条件。但与单项许可相比，申请通用许可对出口经营者通常有更高的合规要求，比如出口经营者需建立完善的两用物项出口风险内控机制等。

许可例外 ——公司应特别注意其出口或再出口等是否符合许可例外的情况。如果符合许可例外情形，则无需申办有关出口许可证。但是，《出口管制法草案》未对许可例外所适用的具体情形做进一步明确。

咨询程序 ——在出口之前，如对拟出口物项是否属于管制物项存在疑问，出口经营者可以向中国出口管制主管部门提出咨询。有关企业应充分利用该咨询程序进行申辩。

在我们此前代理的一家表面处理技术公司的出口管制案件中，即通过商务部的咨询程序，经过向由商务部、中央军委等有关部门组织的专家委员会进行充分申辩，成功帮助该企业争取到其出口物项不属于受中国出口管制的“再入飞行器涂层”的结果。

3.黑名单管控

国外进口商和最终用户如违反最终用户和最终用途承诺、可能危害国家安全和发展利益、被用于恐怖主义目的，将被纳入黑名单。

一旦纳入黑名单，中国出口管制主管部门可以禁止中国出口商与该等国外进口商和最终用户相关的交易，或者取消相关出口许可。

因此，对于跨国公司而言，即便其在中国没有相应的运营实体，如果其生产对中国出口的零部件或原材料存在较高的依赖度，注重中国出口管制合规则显得尤为重要。否则，一旦因违反中国出口管制有关规定而被列入黑名单，则可能对其生产和运营造成毁灭性的打击。

4.禁运

《出口管制法草案》首次引入欧美国家普遍采用的“禁运”制度。依照该制度，中国出口管制主管部门可以全面禁止相关管制物项的出口，或禁止其向特定国家或地区、特定自然人、法人或其他组织出口。 禁运具有很强的国家对外政策考量，其具体实施的范围和力度仍有待进一步观察。

5.全面管控

所谓全面管控，是指即便出口物项未列入《两用物项出口管制清单》或《军品出口管制清单》，如果出口经营者知道或应当知道有关出口物项存在扩散风险、可能危害国家安全或者可能被用于恐怖主义目的的，则出口经营者仍应该向中国出口管制主管部门申请出口许可证。

全面管控原则对出口商而言意味着更高的合规要求。因为该项义务不仅适用于出口商“实际知情”的情形，同时，即便出口商实际不知情，如果客观情况表明其“应当知情”，则其仍将被追究有关违法责任。这就要求出口商在出口前对境外进口商、最终用户、最终用途等情况做充分的背景调查。

6.临时管制

此外，对于未列入中国出口管制清单的物项，中国出口管制主管部门还可以通过临时管制的措施，临时决定对其出口实施管制。

临时管制的实施期限不超过2年。

7.国别风险评估

中国出口管制主管部门可依据有关国别政策，对出口可能危害国家安全、存在扩散风险、可能被用于恐怖主义目的的国家（地区）进行风险评估。

我们预计，国别风险评估的结果，可能会对出口许可、临时管制、禁运等产生影响。

8.对等待遇

《出口管制法草案》规定，任何国家或地区对中国采取歧视性出口管制措施的，中国可以对该国家或地区采取相应的对等措施。

这一规定或将成为针对其他国家对中国采取歧视性、选择性执法的利器。

五、违法后果有哪些？

依照《出口管制法草案》规定，违反中国出口管制有关要求，将给有关公司和个人带来如下行政甚至刑事法律责任：

1.行政责任

企业如存在违反中国出口管制有关要求，中国出口管制主管部门可视具体违法情形以及情节轻重，给予如下行政处罚：

(1)警告；

(2)罚款：最高可处以违法经营额10倍以下罚款；违法经营额不足5万元的，处5万元以上50万元以下罚款。而在此之前，违反中国出口管制的最高罚款幅度一般为违法所得或违法经营额的5倍以下；

(3)没收违法所得。如果公司有违法所得的，违法所得将予以没收；

(4)撤销许可。以欺骗、贿赂等不正当手段获取管制物项出口许可证件或者伪造、变造、出租、出借、买卖管制物项出口许可证件的，将会被撤销许可、收缴出口许可证。

(5)暂停受理出口许可申请。违反中国出口管制规定，中国出口管制主管部门可以在3年内不受理其提出的出口许可申请。

(6)纳入黑名单。将违反中国出口管制规定的过外进口商和最终用户纳入黑名单，禁止中国出口商与该等国外进口商和最终用户相关的交易，或者取消相关出口许可。

(7)取消专营出口资格。对实施专营的出口经营企业，可暂扣或者吊销出口经营企业的专营资格。

(8)违法信息纳入征信系统。因违反出口管制规定而受到处罚的出口经营者及其主要负责人，其行政处罚等信用信息将录入到全国信用信息共享平台，并通过国家企业信用信息公示系统及金融信用信息基础数据库，向社会公示。

(9)对员工的行政处罚。对“直接负责人”和“其他直接责任人员”，则最高可处以30万元以下罚款。

2.刑事责任

对于违反中国出口管制有关要求，情节严重的，则公司及其相关员工甚至将可能受到刑事处罚。《出口管制法草案》未明确具体的罪名和处罚幅度。在现有的刑法框架下，违反中国出口管制规定，主要可能涉及如下罪名：

走私罪 —— 走私武器、弹药、核材料的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 走私国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

非法经营罪——未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品（如军品），扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪 ——伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的（如伪造管制物项出口许可证等），处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

故意或过失泄露国家秘密罪 ——故意或者过失泄露国家秘密（如泄漏涉及国家秘密的敏感技术资料等），情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪 ——为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的（如非法向境外提供涉及国家秘密、实施出口管制的有关技术），处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

此外，违反出口管制规定，还将给企业的声誉、日常经营乃至生存造成巨大的影响。

六、如何应对？

目前，《出口管制法草案》仍处于第一次公开征求意见阶段。在此次商务部征求意见期结束并经其进一步修改形成送审稿之后，草案仍需经过国务院审议、全国人大常委会审议、全国人大表决、公布等数道程序才能最终生效。

出口管制法相关问题具有专业性、违规后果震撼性等特点。从事与中国管制物项出口、进口、货运、报关、金融等相关业务的境内外企业应密切关注中国出口管制法的最新动向、了解《出口管制法草案》的最新监管要求、适时对其中国出口管制合规政策、指南及实践进行评估。充分利用中国出口管制法从制定到生效的窗口期，及时审阅并调整其现有出口管制政策。

作者简介

陈志伟 律师

Email：zhiwei.chen@bryancave.com

供职于美国博恩凯悟律师事务所上海办公室。

厦门大学国际法硕士，美国威斯康辛大学法学硕士。

中华全国律师协会会员，并通过纽约州律师资格考试。

陈律师在海关与贸易合规咨询方面经验丰富。为诸多跨国五百强等公司客户就其日常运营过程中的中国海关法律问题提供法律服务，涉及进出口申报、进出口商业模式设计、内部海关风险控制、海关法律审计、归类、估价、原产地、加工贸易、出口管制、跨境电子商务、海关特殊监管区、跨国公司转移定价、特许权使用费、许可证管理、两用物项、监控化学品、食品进口、医疗器械进口、标签合规、旧机电进口、海关稽查、检验检疫等方方面面。

在出口管制方面，陈律师为多家跨国公司的出口管制问题提供专项咨询，审阅出口管制操作指南，并在商务部的咨询程序中成功为企业进行申辩。

此外,陈律师在走私案件应对海关调查及刑事辩护方面亦有丰富的成功实战经验。在诸多走私案件的海关调查、检察院审查起诉及法院审判阶段中为客户成功进行法律辩护。