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“不可靠实体清单”是否“可靠”?

2019年5月31日,商务部称,根据相关法律法规,中国将建立“不可靠实体清单”,对不遵守市场规则,背离契约精神,出于非商业对中国企业实施封锁或断供,严重损害中国企业正当权益的外国企业组织或个人,将列入“不可靠实体清单”。
 
一、法律依据是什么?
 
“不可靠实体清单”的推出可谓石破天惊。根据商务部发言人有关答记者问的回答,“不可靠实体清单”制度的法律依据主要有《对外贸易法》、《反垄断法》、《国家安全法》等有关法律法规。
 
第一,根据《中华人民共和国对外贸易法》规定,中国根据有关国际条约、协定给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇。但是,如果任何国家或者地区在贸易方面对中国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。
 
美国政府将华为等中国企业列入“实体清单”,动用国家力量对中国有关企业实施出口管制及全方位封锁,如被认定构成“对中国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施”,则中国政府可以依据《对外贸易法》的规定,根据实际情况采取相应的措施。
 
第二,《中华人民共和国国家安全法》规定,国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序,健全预防和化解经济安全风险的制度机制,保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。
 
如发生危及国家安全的重大事件,有关部门将依法启动应急预案,采取管控处置措施; 如发生危及国家安全的特别重大事件,需要进入紧急状态、战争状态或者进行全国总动员、局部动员的,由全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和有关法律规定的权限和程序决定。
 
履行国家安全危机管控职责的有关机关依法采取处置国家安全危机的管控措施,应当与国家安全危机可能造成的危害的性质、程度和范围相适应;有多种措施可供选择的,应当选择有利于最大程度保护公民、组织权益的措施。
 
第三,依据《中华人民共和国反垄断法》,对于境外企业或实体,如果其行为构成“垄断行为”,即便该垄断行为发生在中国境外,但如果其对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的,中国反垄断部门亦可依据《反垄断法》有关规定对其采取相关措施及追究责任。
 
二、目的是什么?
 
商务部称,当前,世界经济发展不确定、不稳定因素增多,单边主义、贸易保护主义抬头,多边贸易体制面临严峻挑战,正常的国际经贸活动受到负面干扰。一些外国实体出于非商业目的,违背正常的市场规则和契约精神,对中国企业采取封锁、断供和其他歧视性措施,损害中国企业的正当权益,危害中国国家安全和利益,也给全球产业链、供应链安全带来威胁,对全球经济造成负面冲击,对相关企业和消费者的利益造成损害。
 
基于上述背景,中国政府决定建立“不可靠实体清单”制度,以维护国际经贸规则和多边贸易体制,反对单边主义和贸易保护主义,维护中国国家安全、社会公共利益和企业合法权益。
 
虽然商务部并未直接点名,但近期有关外国政府将华为等中国企业列入“实体清单”,随后谷歌、ARM、高通、英特尔、IEEE(国际电气与电子工程师协会)等有关外国企业或组织相继宣布停止向华为供货或继续合作,无疑是中国此次推出“不可靠实体清单”的直接导火索。
 
三、哪些企业、实体或个人可能被列入“不可靠实体清单”?
 
基于非商业目的对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施,对中国企业或相关产业造成实质损害,对中国国家安全构成威胁或潜在威胁的外国法人、其他组织或个人,将可能被列入“不可靠实体清单”。具体而言,有关企业或实体需重点关注如下几点:
 
第一,“基于非商业目的”如何理解?应该说,目前很多企业或组织对华为等停止供货或合作,主要是出于遵守美国出口管制的相关规定,忌惮于违反美国出口管制所可能产生的有关刑事、行政处罚以及巨额罚金。如果有关企业或实体系基于遵守有关国家的法律或法令、避免巨额处罚而对有关中国企业停止供货或合作,是否属于“基于非商业目的”?
 
当然,对于那些不属于有关国家出口管制范围而仍然决定停止供货或合作的企业或实体,如未能提供令人信服的商业理由,则其极有可能被认定系“基于非商业目的”而断供或停止合作。
 
第二,何为“对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施”?一般情况下,市场主体是逐利的,在没有充足商业考量的情况下,对客户进行封锁、断供不符合通常的商业逻辑。”封锁“应如何理解?达到何种程度算是”封锁“?有无“彻底封锁”和“部分封锁”之说?“断供”从逻辑上似应理解为该企业之前曾经供应过。如果有关企业此前并未向华为等中国企业供货,但现在基于有关国家的“实体清单”,宣布不向华为等中国企业供货,是否也属于“断供”?“歧视性措施”如何理解?遵守一国有关出口管制法律和管制清单,对清单内实体统一停止供货是否应该算“歧视性措施”?
 
第三,“对中国企业或相关产业造成实质损害”如何判断?”实质损害“有无具体量化标准?比如,受影响企业销售收入或营业利润应下降多少算是对该企业造成”实质损害“?目前,有关国家的出口管制措施主要是针对具体中国企业或实体做出的,对于中国有关产业的实质损害又应如何判断?
 
第四,“对中国国家安全构成威胁或潜在威胁”如何理解?是否需要组织有关专家或部门进行国家安全影响评估?
 
第五,以上四点是”和“还是”或“的关系?亦即,是需要同时满足以上四点方才列入“不可靠实体清单”,还是满足其中任何一项即将被列入“不可靠实体清单”?
 
四、被列入“不可靠实体清单”的后果是什么?
 
商务部称,对于列入“不可靠实体清单”的外国法人、其他组织或个人,”将采取必要的措施“,但商务部并未进一步明确”必要措施“具体包括哪些。
 
有关具体措施,商务部称将于近期公布。但无论采取何种措施,我们理解,均应回归到相关具体的法律或法规,找到其相应的规则依据。对于具体管制措施,我们拭目以待。
 
五、其他相关思考
 
“不可靠实体清单”无疑是中国反制有关国家单边贸易措施的最新重磅炸弹,史无前例。但其是否可能会被认为构成”非关税贸易壁垒“、是否可能违反有关多边贸易体制规则、是否具有充分的国内法依据,仍有待有关具体措施和制度内容明确后进一步分析。
 
“不可靠实体清单”制度所直接针对的并非有关外国政府,而是具体的外国法人、其他组织或个人。
 
“不可靠实体清单”制度所针对的是外国法人、其他组织或个人,而非中国或在华法人、其他组织或个人。但是,有关在华有运营实体的外国企业或组织,如其被列入“不可靠实体清单”,其中国有关运营实体是否也会一并落入“不可靠实体清单”仍有待进一步明确。
 
“不可靠实体清单”制度的推出,将可能不可避免使有关外国企业或实体陷入两难境地。如何确保同时遵守美国”实体清单“以及中国“不可靠实体清单”,二者之间如何抉择,或将对有关企业或实体造成巨大的挑战。
 
作者简介:
陈志伟
Director, International Trade Services, Crowell & Moring International  
Email: zchen@crowellmoring.asia
Tel: +86 21 61221329 
 
本文并非法律意见。
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